İstanbul Barosu'na kayıtlı olan Avukat Mehmet Genç, mezun olduğu tarihten bu yana avukatlık mesleğini aralıksız olarak sürdürmektedir. İstanbul Barosu bünyesinde kurduğu avukatlık bürosuyla Ceza Hukuku, Miras Hukuku, Gayrimenkul Hukuku, Bilişim Hukuku başta olmak üzere birçok hukuk alanında avukatlık faaliyeti göstermektedir.
Devamını Oku
Kamu ihaleleri, devletin veya kamu kurumlarının mal, hizmet ve yapım işlerini temin etmek amacıyla gerçekleştirdiği önemli hukuki süreçlerdir.
İhalelere katılmaktan yasaklama, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun (KİK) ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun ilgili maddelerinde sayılan, ihale sürecinin dürüstlüğünü ve sözleşmenin ifasını tehlikeye atan belirli eylemlerin gerçekleşmesi halinde gündeme gelir.
Yasaklama gerektiren en yaygın sebeplerden biri, tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve sözleşmenin imzalanması aşamalarında ihale mevzuatına aykırılıklar ve kural ihlalleridir.
Örneğin, isteklilerce ihale dokümanında belirtilen koşullara uymama, istenen bilgi ve belgeleri eksik veya yanlış sunma, ihalenin yapılmasını engelleme veya kanunun izin vermediği yöntemlerle teklif vermeye çalışma gibi eylemler bu kapsamda değerlendirilebilir.
Kamu İhale Kanunu’nun (KİK) 17. maddesi dürüst rekabeti ve sürecin güvenilirliğini doğrudan zedeleyen eylemleri özel olarak düzenler.
KİK m. 17: İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.
İhaleden yasaklama kararı, ciddi bir idari yaptırım olduğu için yetkili makamlarca belirli usul ve esaslara uygun olarak alınması gerekir. Kararın geçerliliği ve uygulanma süresi mevzuatla kesin bir şekilde belirlenmiştir.
İhaleden yasaklama kararı vermeye yetkili merci, yasaklamaya konu fiilin gerçekleştiği ihaleyi yapan idarenin bağlı veya ilgili olduğu Bakanlık veya ilgili diğer kuruluşun üst yönetimidir.
Karar verildikten sonra, Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle resmiyet kazanır ve yürürlüğe girer. Bu resmi ilan, yasaklama kararının kamuoyuna ve diğer idarelere duyurulmasını, böylece tüm kamu ihalelerinde etkili olmasını sağlar.
Yasaklılık süresi, en az 1 yıl ve en çok 2 yıl olarak belirlenmiştir.
Yasaklılık süresi boyunca, hakkında yasaklama kararı verilen gerçek veya tüzel kişi, Türkiye Cumhuriyeti'ndeki hiçbir kamu kurum ve kuruluşunun ihalelerine doğrudan veya dolaylı olarak katılamaz.
İhaleden yasaklanma kararına karşı öncelikle idari başvuru, sonrasında ise yargısal denetim yolu açıktır.
4734 sayılı Kanun kapsamında verilen yasaklama kararlarına karşı, kararın tebliğinden itibaren yasal süre içinde öncelikle idari itiraz yolu açıktır. Ancak, yasaklama kararı idari bir yaptırım olduğundan, doğrudan Kamu İhale Kurumu'na (KİK) yapılacak bir itiraz başvurusu yerine, kararı veren idarenin bağlı olduğu üst makama idari itiraz yolunun tüketilmesi gerekebilir. Uygulamada, yasaklama kararları KİK'in doğrudan denetimi dışında olduğundan, asıl hukuki yol idari yargıda iptal davasıdır.
İhaleden yasaklama kararının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla, kararın Resmi Gazete'de yürürlüğe girmesinden itibaren 60 gün içinde idare mahkemesinde iptal davası açılması mümkündür.
Dava sürecinde, telafisi güç veya imkansız zararların doğmasını önlemek amacıyla mahkemeden, yargılama sonuna kadar kararın etkilerini askıya alan yürütmeyi durdurma kararı talep edilebilir. İhale yasağı iptali davalarında, özellikle "yürütmenin durdurulması" kararı, ilgilinin yasaklılık süresi boyunca ihalelere katılabilmesi için hayati öneme sahiptir.
(Yürütmenin durdurulması; iptal davasına konu edilen idari işlemin, dava sonuçlanıncaya kadar hukuki etkilerini geçici olarak askıya alan ve tedbir niteliği taşıyan bir ara karar olarak tanımlanabilir.)
Yasaklama kararları, sadece fiili işleyen gerçek veya tüzel kişiyi değil, aynı zamanda onunla hukuki ve ticari bağları olan kişi ve şirketleri de etkileyebilmektedir.
Yasaklama kararı, fiili işleyen tüzel kişinin ortaklarına, yöneticilerine veya kontrol gücünü elinde bulunduranlarına da uygulanabilir. Bu durum, özellikle ortak sorumluluğu ve grup şirketleri arasındaki hukuki etkileşimden kaynaklanır. Kanun, yasaklamanın amacını aşmamakla birlikte, yasaklı kişinin farklı tüzel kişilikler arkasına saklanarak kamu ihalelerine katılmasını engellemeyi hedefler. Bu nedenle, yasaklama kararının kapsamının genişletilmesi, fiili gerçekleştiren tüzel kişinin %50'den fazla hissesine sahip olan ortaklarını veya idare organında görev yapan kişileri de kapsayabilir.
İhaleden yasaklama kararının kesinleşmesinden önce veya sonra, yasaklı duruma düşen bir şirketteki ortakların hisselerini devretmesi, yasaklamadan kurtulmak için sıklıkla başvurulan bir yöntemdir. Ancak, hukuka karşı hile teşkil edebilecek bu tür pay devri işlemleri, idare ve yargı tarafından dikkatle incelenir.
Kamu ihalelerinden yasaklanma kararlarının etkisi genellikle Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisindeki ihalelerle sınırlıdır. Ancak, uluslararası ticaret ve yatırım anlaşmaları, bu kararların etkisini genişletebilir.
Türkiye'de verilen ihaleden yasaklama kararlarının, yabancı bir ülkedeki kamu ihalesi süreçleri üzerindeki etkisi, genellikle o ülke ile Türkiye arasındaki karşılıklı tanıma anlaşmalarına veya uluslararası sözleşmelere bağlıdır. Türk şirketlerinin yurt dışında katıldığı ihalelerde, ihaleyi yapan yabancı idarenin Türkiye'deki yasaklama kararını dikkate alıp almayacağı, uluslararası anlaşmaların veya ihaleyi yapan idarenin kendi iç mevzuatının kapsamına göre değişir. Etki alanı, ikili veya çok taraflı anlaşmaların varlığına göre farklılık gösterebilir.
Bazı uluslararası kuruluşlar kendi fonlarıyla finanse edilen ihalelere katılım konusunda yasaklı olan firmaları kaydettikleri uluslararası siciller tutarlar. Türkiye'deki bir ihaleden yasaklama kararı, bu kuruluşların kendi yasaklama kriterlerine uyması halinde, ilgili kuruluşun ihalelerinden de yasaklanmaya yol açabilir.
İhaleden yasaklama tehdidi altındaki bir istekli veya yüklenici için doğru hukuki savunma stratejisi çok önemlidir.
Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesi kapsamındaki hile, rekabeti bozma veya sahte belge ihale fiillerine dayalı yasaklama kararlarında, idarenin delil toplama ve isnadı kanıtlama yükümlülüğü bulunmaktadır. İdarenin, yasaklama kararını somut, şüpheden uzak ve hukuka uygun delillere dayandırması şarttır. Hukuki savunma stratejisi, genellikle idarenin topladığı delillerin hukuka aykırılığını, yetersizliğini veya isnat edilen fiilin gerçekleşmediğini ispatlamaya odaklanır.
Yasaklama kararları ile karşılaşma riskini en aza indirmek için şirketler, önleyici uyum programları oluşturmalıdır. Bu programlar, şirketin ihale süreçlerine katılan personelinin 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine, etik kurallara ve iç yönergelere tam olarak uymasını sağlamayı amaçlar.