Ceza muhakemesinde, bir tanığın kimliğinin sanık tarafından öğrenilmesinin tanık veya yakınları için "ciddi ve ağır bir tehlike" oluşturabileceği durumlarda tanık soruşturma ve kovuşturma aşamalarında "gizli tanık" olarak dinlenebilir.
Gizli tanığın ifadesi, soruşturma aşamasında savcılık, kovuşturma aşamasında ise mahkeme tarafından alınır. Kolluk kuvvetlerinin (polis, jandarma vb.) gizli tanık dinleme yetkisi yoktur. Bir kişinin gizli tanık olarak dinlenip dinlenemeyeceği, hukuki bir değerlendirme sonucu belirlenir ve bu karar soruşturma aşamasında savcılık, kovuşturma aşamasında ise yetkili mahkeme tarafından verilir.
Aşağıda belirtilen suçlarla ilgili tanıklık yapacak kişiler Tanık Koruma Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 58. maddesi kapsamında gizli tanık olarak dinlenebilir ve koruma altına alınabilir:
Bu gibi durumlarda, gizli tanığın koruma tedbirleri ile birlikte mahkeme sürecinin gerektirdiği şekilde sağlıklı yürütülmesi sağlanır.
Gizli tanığın ifadesi, özel bir prosedüre tabi olarak alınır çünkü gizli tanığın, ciddi bir tehlikeye uğrama riski bulunmaktadır. Bu bağlamda, gizli tanığın dinlenmesi sırasında doğrudanlık ve yüz yüzelik ilkesi gereği, tanık beyanını dinleyen kişiler (sanık, müşteki, avukatlar gibi) hazır bulunmadan yapılır (CMK md. 58/3).
Soruşturma aşamasında, gizli tanığın ifadesi alınırken, soruşturmanın gizliliği ilkesi gereği yalnızca savcı ve tutanak tutan katip tanığı dinler. Bu aşamada polis veya jandarma tarafından gizli tanık dinlenmesi hukuka aykırıdır ve elde edilen ifade hukuka aykırı delil sayılır.
Kovuşturma aşamasında, tanıkların duruşmada hazır bulunma hakkına sahip kişilerin huzurunda dinlenmesi gerekir. Mahkeme, kararını yalnızca bizzat dinlediği ve tarafların itirazlarını yapabildiği tanık beyanlarına dayandırabilir (CMK md. 217/1). Gizli tanık olsa dahi, tarafların soru sorma hakkı saklıdır (CMK md. 58/3). Gizli tanığın ifadesinin doğruluğu ve güvenilirliği, çelişmeli yargılama ilkesine uygun olarak taraflara denetlenebilmelidir.
Gizli tanığın dinlenmesi için iki farklı yöntem uygulanmaktadır:
Her iki yöntem de, gizli tanığın korunması ve tarafların çelişmeli yargılama hakkını kullanabilmesi açısından önemli bir denetim gerektirir. Yargılamanın adil ve şeffaf bir şekilde yürütülmesi için tarafların gizli tanığın beyanlarını sorgulama hakkı vardır.
Gizli tanıklık müessesesi, özellikle suçluların tanıklık yapmalarını engelleyebilecek tehlikeler bulunduğunda, adaletin sağlanması açısından önemli bir araçtır. Ancak, gizli tanık ifadelerinin hukuken geçerli sayılabilmesi ve bunlara dayanarak mahkumiyet kararı verilebilmesi, adil yargılanma hakkının ihlali riskine karşı sıkı denetimlere tabidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), gizli tanıklıkla ilgili verdiği kararlarında, gizli tanıkların beyanlarının hükme esas alınabilmesi için belirli koşulların yerine getirilmesini şart koşmuştur. AİHM'in Ellis, Simms ve Martin davalarındaki yaklaşımı, bu koşulların nasıl uygulanması gerektiğine dair önemli bir rehber sunmaktadır.
Gizli tanığın kimliğini gizlemenin, adil yargılamanın ve kamu güvenliğinin sağlanması açısından makul bir gerekçeye dayandırılması gerekir. Tanığın korunması gereken bir durumdayken gizliliği talep ediliyorsa, bu durum mahkeme tarafından dikkatlice değerlendirilmelidir. Gizli tanıklığın gerekçesi, sanığın veya tanığın hayatına, güvenliğine, hürriyetine ya da benzeri haklarına bir tehdit unsuru teşkil etmelidir. Bu tehdit, somut ve gerçek bir tehlike oluşturmalıdır, aksi takdirde gizli tanıklık müessesesinin kullanımı, sanığın savunma hakkını zedeleyebilir.
Mahkeme, gizli tanığın beyanının mahkumiyet kararının tek dayanağı olup olmadığını dikkatlice değerlendirmelidir. Gizli tanık beyanı, sanığın suçlu bulunmasına ilişkin yalnızca destekleyici bir unsur olarak kullanılabilir, ancak tek başına hükmün dayanağı olmamalıdır. Mahkemeler, gizli tanığın beyanının tek delil olarak kullanılmaması gerektiği hususunda dikkatli olmalı, tanığın ifadesinin başka delillerle de desteklenmesi gerektiğini göz önünde bulundurmalıdır. Eğer gizli tanık, başlı başına hükmün dayanak unsuru olmuşsa, bu durum, adil yargılanma hakkının ihlali olarak değerlendirilebilir.
Eğer gizli tanık ifadesi, mahkumiyet kararının tek veya esas dayanağı olarak kullanılmışsa, işlemler ayrıntılı şekilde incelenmelidir. Gizli tanığın beyanının güvenilirliği ve doğruluğu, başta tanık beyanının nasıl alındığı, hangi şartlar altında dinlendiği ve diğer delillerle nasıl ilişkilendirildiği yönlerinden titizlikle değerlendirilmelidir. Ayrıca, sanık ve avukatının gizli tanık ifadesini sorgulama hakkı da dikkate alınarak, çapraz sorgu hakkının etkin şekilde kullanılıp kullanılmadığı kontrol edilmelidir.
AİHM, gizli tanıkların kullanılması konusunda, yukarıdaki üç koşulun sağlanması gerektiğini belirtmiş ve başvuruları reddetmiştir. AİHM, gizli tanıkların beyanlarının yalnızca belirli koşullarda güvenilir olabileceği kanaatindedir. Bu koşullar, tanığın kimliğini gizlemenin makul bir gerekçeye dayanması, gizli tanık ifadesinin tek başına hükmün dayanağı olmaması ve mahkemelerin gizli tanık ifadelerini doğru bir şekilde sorgulama hakkı sağlamalarıdır.
AİHM, gizli tanıkların beyanlarının, adil bir yargılama yapılabilmesi için belirli güvence mekanizmalarıyla desteklenmesi gerektiğini savunmaktadır. Bu güvence mekanizmaları, özellikle çapraz sorgu hakkının etkin şekilde kullanılmasını, tanığın beyanının doğruluğunu denetleme imkanını ve tanığın etkilenip etkilenmediği konusunda şeffaf bir inceleme yapılmasını içerir.
AİHM ve Anayasa Mahkemesi, gizli tanık beyanlarının delil olarak kabul edilmesinin belirli şartlara bağlı olduğunu belirtmiştir. Her iki mahkeme, gizli tanık beyanlarının geçerliliğini değerlendirirken şu ortak şartları aramaktadır:
Bu kriterler, gizli tanık beyanlarının hukuka uygun ve adil bir şekilde kullanılması için belirleyici unsurlardır.
Ceza muhakemesinde, taraf sıfatı taşıyan kişilerin tanık olarak dinlenmesi kural olarak yasaktır. Bu nedenle, davanın tarafı olan sanık ve şüpheli, Ceza Muhakemesi Kanunu'nda tanık olarak dinlenmeleri öngörülmemiştir. Ancak, suç ortağının tanıklığına dair bir düzenleme bulunmaktadır.
Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 50. maddesine göre, sanık veya şüpheli, suç ortağı hakkında tanık olarak dinlenebilir. Ancak, bu tanıklar yeminsiz olarak dinlenir. CMK'nın 48. maddesi, tanıklıktan çekinme hakkı tanır ve bu, sanığın kendisini suçlayacak bir ifade verecekse geçerlidir. Tanıklıktan çekinme hakkı, Anayasa'nın 38. maddesinin 5. fıkrasına dayanmaktadır ve adil yargılanma hakkını güvence altına alır.
Eğer çekinme hakkı hatırlatılmadan, tanığa kendisine yönelik suçlayıcı sorular yöneltilirse ve bu sorulara verilen cevaplar alınırsa, bu durumda elde edilen delil hukuka aykırı olur ve hükme esas alınamaz. (CMK m. 206/a ve m. 217/2) Bu durum Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 12.11.2013 tarihli kararında (2013/1-251, 2013/454) da belirtilmiştir. Sanığın, suçlarla ilgili tanık sıfatıyla dinlenmemesi, her ne kadar bu beyanların delil niteliği taşımayacağı anlamına gelse de, sanığın açıklamalarının delil olarak değerlendirilmesi mümkündür. Özellikle, sanığın samimi bir şekilde suç ortağıyla ilgili ifade vermesi ve bunun kanıtlarla desteklenmesi durumunda bu ifade delil olarak kabul edilebilir. Bu noktada, beyanın "tanık beyanı" mı yoksa "sanık beyanı" mı olduğu önemli değildir; asıl olan, bu beyanın somut delillerle desteklenmesidir.
AİHM, gizli tanıklık koşullarına dair verdiği Ellis, Simms ve Martin davalarındaki kararında şu hususlara dikkat çekmiştir: